la questione giuridica

Interventi e Repliche

Le questioni di diritto

Nel dibattito anche giuridico sul caso Englaro, non sembra essere state sufficientemente approfondite le ragioni delle sottili questioni giuridiche connesse specialmente alla efficacia del presunto «giudicato» che si sarebbe formato sulle pronunce della Magistratura (Decreto App. Milano 9 luglio 2008) e della Cassazione con le sentenze n.n. 21748/2007 e 27145/2008. Invero risulta (v. anche Corte Cost. ord. n. 334/2008) che il giudice è stato adito dalle parti private congiuntamente, con l' intervento del Pm, a norma degli art. 732 e segg. e 737 e segg. c.p.c. nell' ambito, cioè, di un procedimento c.d. di volontaria giurisdizione. A differenza di quanto si verifica nell' ambito di un ordinario procedimento contenzioso a cognizione piena (in cui il giudice è chiamato a decidere una controversia, previo accertamento dei diritti in contestazione), il procedimento volontario non contenzioso è inidoneo ad acquisire, come è generalmente riconosciuto, una qualsiasi efficacia di accertamento di diritti soggettivi. Pertanto, anche se il provvedimento volontario contiene un dettato normativo concreto, lo stesso incide su situazioni giuridiche soggettive senza risolvere posizioni di contrasto, avendo solo carattere costitutivo o integrativo o modificativo dei poteri di diritto privato di un soggetto. Nella specie si tratta di autorizzazione ad un «facere».

Ne consegue che il provvedimento volontario nel caso richiesto e adottato non è idoneo a conseguire l' efficacia incontrovertibile del giudicato materiale, ex art. 2909 c.c. - è questo il punto nodale della questione - e quindi non è vincolante per alcuno, posto che esso non accerta e non riconosce diritti soggettivi controversi, essendo, lo stesso (efficace «rebus sic stantibus») contraddistinto dal carattere della revocabilità e della modificabilità «in ogni tempo» anche d' ufficio per fatti nuovi (art. 742 c.p.c.). Se così è, il Governo, in assenza di vincoli «pro-iudicato», poteva con decreto-legge intervenire legittimamente sul caso Englaro, non per creare una legge ad personam, ma adottando - salva la successiva verifica in Parlamento dei requisiti richiesti per la decretazione d' urgenza - un provvedimento legislativo di carattere generale e astratto, avente efficacia per tutti i soggetti che si fossero trovati nelle stesse condizioni della Englaro. Nella specie l' intervento del Capo dello Stato era infatti limitato dall' art. 87 Cost. alla dichiarazione esterna della volontà dello Stato, come si evince dal significato letterale del termine «emanare» riferito dall' art. 87 Cost. ai decreti - legge. Sotto tale profilo è d' uopo rilevare che il decreto della Corte milanese di autorizzazione alla interruzione del trattamento di sostegno vitale, in assenza di una specifica disciplina normativa della materia, non poteva accertare - come non accertava - in capo al suo rappresentante legale, alcun diritto di vita o di morte della persona interessata (l' esercizio di un diritto personalissimo non può mai essere consentito a terzi in nome e per conto altrui) che non risulta avere con la necessaria certezza (non presuntivamente) disposto liberamente della propria vita, nell' esercizio del proprio diritto di autodeterminazione (art. 5 c.c.). Il provvedimento giurisdizionale nella specie adottato, non potendo - in assenza del vincolo del giudicato - riconoscere diritti tutelabili non previsti dall' ordinamento, poteva invece essere legittimamente disapplicato (art. 40 c.p.) da parte di altro giudice o a seguito di un intervento legislativo urgente volto ad impedire l' evento temuto, per dare doverosa applicazione alle norme costituzionali (art. 2, 3, 32) che garantiscono il fondamentale diritto alla vita.

Giovanni Ferraù, già Magistrato, Parma

 

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(15 febbraio 2009) - Corriere della Sera